{"id":3839,"date":"2018-11-20T15:56:28","date_gmt":"2018-11-20T15:56:28","guid":{"rendered":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/?p=3839"},"modified":"2018-11-20T15:56:28","modified_gmt":"2018-11-20T15:56:28","slug":"vincenzo-caianiello-la-concezione-della-giustizia-nello-stato-liberale","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/vincenzo-caianiello-la-concezione-della-giustizia-nello-stato-liberale\/","title":{"rendered":"VINCENZO CAIANIELLO – La concezione della giustizia nello Stato liberale"},"content":{"rendered":"

Lezione della Scuola di Liberalismo di Roma – 22 marzo 2002<\/em><\/p>\n

In un mio volume sulla cultura delle istituzioni nella storia del Mezzogiorno, nel capitolo dedicato all\u2019amministrazione nello Stato liberale, citavo come esempio Benedetto Croce: \u201cDi rado un popolo ebbe a capo della cosa pubblica un\u2019eletta di uomini come quelli della vecchia Destra italiana, da considerare a buon diritto esemplari per la purezza del loro amore di patria che era amore della virt\u00f9 per la seriet\u00e0 e dignit\u00e0 del loro abito di vita, per l\u2019interezza del loro disinteresse, per il vigore dell\u2019animo e della mente per la disciplina religiosa che s\u2019eran data sin da giovani e serbarono costante\u201d (dalla Storia d\u2019Italia).<\/p>\n

Seguiva, poi, un pensiero di Giuseppe Capograssi, filosofo cattolico. Egli, nel ricordare Silvio Spaventa, che fu il grande teorico della grande Destra storica, notava \u201ccome e perch\u00e9 fu cos\u00ec diversa la generazione che segu\u00ec, la sua attivit\u00e0 fu un affannarsi intorno a cose minuscole ad aziende anguste a giardinetti chiusi, stanco, svogliato, meccanico, e fino ultimo fare fortuna e via unica l\u2019intrigo tortuoso, il mezzo timidamente disonesto, una malignit\u00e0 giallastra\u201d.<\/p>\n

Sappiamo bene come nacque la Destra storica: patrioti che costruirono nelle galere il futuro dell\u2019Italia, come Silvio Spaventa, uno dei massimi artefici di quella corrente di pensiero che fece la Destra e che ebbe in Cavour il suo massimo esponente. Minghetti, Ricasoli, Sella… erano tutte persone approdate alla politica non per ambizione personale, ma perch\u00e9 credevano in certi ideali, perch\u00e9 credevano, soprattutto, nell\u2019unit\u00e0 d\u2019Italia, che fu la forza trainante che fece fare un enorme salto di qualit\u00e0 al nostro Paese. Fra questi molti furono i napoletani, quelli che riuscirono a non essere arrestati (a differenza di Spaventa che rimase undici anni nel carcere dell\u2019isola di Santo Stefano): Settembrini, Francesco de Sanctis e altri, che andarono a Torino ad aprire il Piemonte alla cultura europea, che era quella napoletana. Un Piemonte \u201cchiuso\u201d perch\u00e9 non aveva fatto alcun passo in avanti sulla strada del progresso culturale, ma aveva avuto un grande personaggio come Cavour, che era riuscito a convincere la dinastia sabauda a mantenere lo Statuto che era stato concesso da Carlo Alberto, e a farla assurgere al rango di guida del regno d\u2019Italia unito.<\/p>\n

Gli uomini della Destra governarono l\u2019Italia dall\u2019unificazione fino al 1876, quando cadde ad opera di quella classe \u201cgiallastra\u201d che venne dopo, caratterizzata dal trasformismo che \u00e8 durato fino a pochi anni fa e ancora perdura.<\/p>\n

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Il patrimonio culturale di queste persone affonda le proprie radici nel pensiero di quello che fu il fondatore del liberalismo politico, John Locke, col quale prende forma il dibattito sul principio della divisione dei poteri, principio del quale Locke \u00e8 stato il primo teorizzatore, cento anni prima che il tema venisse svolto in Francia.<\/p>\n

Secondo Locke i poteri, in senso oggettivo, erano due: il potere legislativo e il potere giudiziario. Il potere amministrativo, o esecutivo, erano poteri \u201callo stato diffuso\u201d, coerentemente con la tradizione di autogoverno (self government) che si era formata in seicento anni di democrazia e che nasceva dalla Magna Charta Libertatum (ci\u00f2 non riguardava i privilegi della corona, che erano esenti da assoggettamento a sindacato giurisdizionale, che erano poteri che servivano soltanto a mantenere l\u2019unit\u00e0 dello Stato). Questi, si noti, non erano poteri pubblicistici, ma poteri esercitati in modo, per dir cos\u00ec, privatistico. Si trattava, in buona sostanza, di una specie di condom\u00ecni, cui poi il governo centrale delegava funzioni pubbliche, che venivano esercitate da questi come fossero funzioni private. In sostanza, non esisteva un potere esecutivo locale, e i presupposti del conflitto cui siamo oggigiorno abituati tra potere politico e potere giudiziario mancavano, perch\u00e9 non c\u2019era un potere amministrativo di tipo pubblicistico.<\/p>\n

Montesquieu, dal canto suo, studia in prima persona il sistema inglese, e viene colpito soprattutto dal principio di uguaglianza, che rappresenta un modo di essere di quel popolo, principio contro il quale si dovette battere la Rivoluzione nella Francia dell\u2019ancien regime, ricca di privilegi. Montesquieu, elimina il presupposto dei conflitti tra potere politico e potere giudiziario concependo, a sua volta, soltanto due poteri: il potere legislativo e il potere esecutivo. Egli, preoccupato della rinascita di un potere giudiziario che potesse diventare \u201ccorpo\u201d, non considera la magistratura come un \u201cpotere\u201d, ed auspica magistrature temporanee, affinch\u00e9 questa potenza cos\u00ec terribile fra gli uomini, che \u00e8 quella di giudicare, sia quasi nulla, non appaia. Questo, dunque, il fondamento della giustizia liberale.<\/p>\n

Con grande incisivit\u00e0, inoltre, egli sembra sostenere sin d\u2019allora il principio della assoluta separazione delle funzioni giudicanti da quelle di polizia, quindi del giudice e del pubblico ministero, e sottolinea come il giudice debba stare dalla parte dell\u2019imputato, \u201caffinch\u00e9 egli non si accorga di essere circondato da masnadieri\u201d. In altri termini, il giudice rappresenta una forma di difesa della libert\u00e0, e non va posizionato dalla parte dell\u2019autorit\u00e0 costituita, rappresentata piuttosto dalla polizia. Nello steso senso Hegel, nei suoi lineamenti della filosofia del diritto, nella spartizione tra societ\u00e0 civile e Stato pone il giudice dalla parte della societ\u00e0 civile.<\/p>\n

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Quanti, sdegnati, dicono di meravigliarsi della visione della magistratura come \u201cordine\u201d e non come \u201cpotere\u201d hanno dimenticato Montesquieu. Anche nell\u2019Italia repubblicana dell\u2019Assemblea costituente vi fu dibattito sulla definizione della magistratura come \u201cordine\u201d autonomo e indipendente. Se, in quella sede, si fosse voluta elevare la magistratura a \u201cpotere\u201d, a \u201ccorpo\u201d, ad apparato con una volont\u00e0 politica, sarebbe stato usato lo stesso termine. \u201cOrdine\u201d significa insieme dei soggetti ognuno dei quali esercita di per s\u00e9, senza legami con il \u201ccorpo\u201d, la propria funzione.<\/p>\n

\u00c8 la stessa Costituzione a diversificare i due concetti: l\u2019articolo 101 recita, al secondo comma: \u201cI giudici sono soggetti soltanto alla legge\u201d; l\u2019articolo 107, all\u2019ultimo comma, estende al pubblico ministero \u201cle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull\u2019ordinamento giudiziario\u201d. La situazione attuale, pertanto, \u00e8 una situazione di conflitto con la Costituzione, perch\u00e9 la riunione delle due componenti della magistratura in un corpo si pone in contrasto con l\u2019articolo 107. Il contrasto \u00e8 reso ancora pi\u00f9 grave dall\u2019affermazione costituzionale del principio di \u201cterziet\u00e0\u201d del giudice. Certamente non \u00e8 terzo il giudice che \u00e8 incorporato nella stessa organizzazione del pubblico ministero, formula che avrebbe fatto inorridire il barone di Montesquieu.<\/p>\n

Il Montesquieu aveva affermato il principio sopra esposto perch\u00e9 nell\u2019ancien regime le massime corti erano affidate nelle mani di uffici feudali; questi erano, dunque, veri e propri feudi, che i titolari potevano alienare e trasmettere ereditariamente. Gli scontri tra il potere politico assoluto, e quello giudiziario erano scontri tra privilegi e, in particolare, scontri che ruotavano intorno al principio di responsabilit\u00e0 del giudice. I giudici infatti, essendo titolari di poteri propri (feudi), avevano enormi privilegi, ed erano esenti da ogni responsabilit\u00e0. Come notato dagli studiosi che si sono occupati della materia (Picardi e Giuliani), gli scontri suddetti erano parte di un percorso di conservazione di privilegi da parte di giudici che non volevano rispondere del proprio operato. Le ordonnances (una sorta di precodificazione) volte ad assoggettare a responsabilit\u00e0 l\u2019attivit\u00e0 dei giudici, infatti, erano tutte disattese dai giudici medesimi, che avrebbero dovuto applicarle. Era su questi aspetti, dunque, che si fondava la preoccupazione di Montesquieu che si ricostituisse un \u201ccorpo\u201d della magistratura.<\/p>\n

Segu\u00ec, poi, la Rivoluzione francese con i suoi principi quali quello della \u201cvolont\u00e0 generale\u201d (ancora oggi in Francia non esiste una corte costituzionale, n\u00e9 l\u2019idea che possa esistere un altro organo costituzionale in grado di censurare una legge: il Conseil Constitutionel francese \u00e8 un organo consultivo preventivo, che pu\u00f2 dare pareri di costituzionalit\u00e0 ma non pu\u00f2 intervenire sulle leggi). Nella fase rivoluzionaria vi furono dibattiti accesissimi sia in assemblea che nelle commissioni per la codificazione, ispirati dalla preoccupazione che i giudici, divenendo \u201ccorpo\u201d, potessero vanificare le conquiste della Rivoluzione, cio\u00e8 riconquistare i privilegi che la Rivoluzione voleva togliere. Napoleone risolse il problema stabilendo che i giudici fossero dipendenti dello Stato, funzionari, assoggettati al potere esecutivo, e addirittura in relazione gerarchica rispetto all\u2019esecutivo.<\/p>\n

In Italia l\u2019idea napoleonica venne stemperata dallo Stato liberale, per cui la magistratura venne s\u00ec assoggettata all\u2019esecutivo, ma i giudici furono allo stesso tempo protetti da garanzie di inamovibilit\u00e0 e del diritto ad essere giudicati in procedimenti disciplinari particolari. Di conseguenza, a differenza della Francia, si ebbe un giudice che era funzionario statale in quanto tecnico. Il giudice, cio\u00e8, giudicava non come dipendente del potere esecutivo, ma in base alle proprie cognizioni tecniche, tornando cos\u00ec alla figura del giudice come bouche de la loi sostenuta da Montesquieu. La legge assegna il precetto, ed il giudice \u00e8 chiamato solo alla relativa applicazione, ma mai il giudice deve sostituirsi al legislatore.<\/p>\n

Dice infatti Montesquieu, (tanto citato ma poco letto): \u201cNon vi \u00e8 altres\u00ec libert\u00e0 qualora la potest\u00e0 di giudicare non \u00e8 disgiunta dalla potest\u00e0 legislativa o da quella esecutrice. Se fosse unita alla potest\u00e0 legislativa, il potere sopra la vita e la libert\u00e0 dei cittadini sarebbe arbitrario, perch\u00e9 il giudice sarebbe legislatore; se fosse unita alla potest\u00e0 esecutrice, il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore\u201d. Per gli autori citati, la potest\u00e0 del pubblico ministero \u00e8 – come in effetti \u00e8 – una potest\u00e0 di contenuto amministrativo (in quanto ha come contenuto atti di volont\u00e0: sceglie l\u2019impianto accusatorio e le prove, forma il fascicolo, stabilisce se impugnare o meno la sentenza) e non attivit\u00e0 di giudizio come quella del giudice, che \u00e8, invece, attivit\u00e0 vincolata, che non ha alcuna libert\u00e0 di spaziare al di fuori di quello che gli viene richiesto e che viene provato (justa alligata et probata decidere debet).<\/p>\n

\u00c8 in questo retroterra che si sviluppa l\u2019idea di assoggettare la magistratura al potere esecutivo, ma solo dal punto di vista organizzativo, salvo il pubblico ministero, titolare dell\u2019interesse punitivo dello Stato e non indifferente rispetto al risultato della controversia, al contrario del giudice che \u00e8 imparziale, in quanto indifferente al giudizio. Richiamando ancora Montesquieu: \u201cfa altres\u00ec di mestiere che i giudici siano della condizione dell\u2019accusato, o suo pari, perch\u00e9 non possa porsi in mente d\u2019esser caduto fra le mani di persone inclinate a fargli violenza\u201d. Ecco perch\u00e9 le due funzioni, entrambe necessarie, sono assolutamente diverse. Non \u00e8 fondata la posizione corporativa della \u201cconfusione dei ruoli\u201d, dunque, n\u00e9 la sua giustificazione per la quale sottraendo il pubblico ministero all\u2019organizzazione giudiziaria egli perderebbe la cultura della giurisdizione; al contrario, nella situazione attuale, il pericolo di perdere la cultura della giurisdizione lo corre piuttosto il giudice.<\/p>\n

Dalla nascita dello Stato liberale al Noveneto si susseguirono diverse leggi in materia. La prima fu la legge Rattazzi, pi\u00f9 vicina al sistema francese, poi seguita dalle due leggi Orlando del 1907 e 1908, che prevedevano l\u2019esenzione dalla responsabilit\u00e0 civile del giudice, dovuta alla preoccupazione che l\u2019assoggettamento alla responsabilit\u00e0 civile dei giudici li avrebbe privati della serenit\u00e0 del giudicare. Tale esenzione, tuttavia, veniva \u201cscambiata\u201d con una forte responsabilit\u00e0 disciplinare: secondo Vittorio Emanuele Orlando, infatti, andava assicurato \u201cil massimo delle garanzie ma il massimo del rigore\u201d.<\/p>\n

Il referendum sulla responsabilit\u00e0 dei giudici (tenuto in Italia una settantina d\u2019anni dopo) peggior\u00f2 la situazione, cui segu\u00ec la \u201ccontroriforma\u201d e l\u2019abolizione totale della responsabilit\u00e0. L\u2019articolo 55 del codice di procedura civile, prima del referendum, prevedeva espressamente i casi che consentivano di giudicare il giudice. Poich\u00e9 per il giudice penale la situazione era sostanzialmente identica, a questi si applicava per analogia la medesima esenzione di responsabilit\u00e0. Prevedeva invece l\u2019art. 74 c.p.c. che i limiti alla responsabilit\u00e0 previsti dal citato articolo 55 dovessero applicarsi al pubblico ministero \u201cnel processo civile\u201d: era questa, pertanto, una norma eccezionale, non suscettibile di applicazione analogica (ubi lex dixit, voluit). Bene: si assoggettarono a referendum entrambe le norme: tanto il 55 quanto il 74.<\/p>\n

La Corte costituzionale, nel 1968 e prima del referendum, aveva affermato che lo Stato possa, in talune circostanze, limitare la responsabilit\u00e0 dei suoi funzionari, ma se lo fa ne risponde direttamente in deroga all\u2019articolo 28 della Costituzione, per il quale lo Stato risponderebbe solidalmente con il pubblico funzionario. L\u2019ideologia orlandiana, trasfusa nell\u2019ordinamento giudiziario, aveva disposto la responsabilit\u00e0 economica dello Stato e la responsabilit\u00e0 disciplinare del giudice. Dopo il referendum si \u00e8 fatta una controriforma che ha vanificato il potere disciplinare, che \u00e8 divenuto rarefatto e si applica tuttora solo a casi marginali, e non nei grandi scontri tra potere politico e potere giudiziario. Oggi, per di pi\u00f9, la magistratura si \u00e8 arroccata in un \u201ccorpo\u201d, per mezzo di sindacati, che sfocia nel Consiglio superiore della magistratura, il quale costituisce dunque una sorta di giurisdizione domestica, un privilegium fori tipico dei periodi dello stato confessionale, combattuto nel movimento di unificazione italiana assieme all\u2019esistenza dei fori speciali. Inoltre, a tutt\u2019oggi \u2013 dopo la legge di \u201ccontroriforma\u201d – \u00e8 in vigore un filtro di inammissibilit\u00e0 che prima non esisteva, che si estende anche al pubblico ministero.<\/p>\n

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In conclusione, la concezione della giustizia nello Stato liberale, costruita da Locke, Montesquieu, Rattazzi e Orlando, pu\u00f2 riassumersi con il principio per il quale \u00e8 lo Stato a pagare, ma deve garantirsi la massima severit\u00e0 per i giudici che sbagliano. Oggi tale visione si \u00e8 rarefatta. La Costituzione, al contrario, \u00e8 tutta ispirata ai principi dello Stato liberale sopra evidenziati. La magistratura, ad esempio, \u00e8 definita \u201cordine\u201d e non \u201cpotere\u201d. Ancora, si definisce un legame tra potere e responsabilit\u00e0, affermato dalla Corte costituzionale nella famosa causa intentata dal ministro Filippo Mancuso (nella quale, al riconoscimento di un potere costituzionalmente garantito al singolo ministro, veniva necessariamente unita responsabilit\u00e0 individuale, nella forma della sfiducia individuale).<\/p>\n

La situazione di difformit\u00e0 con la Costituzione \u00e8 tanto pi\u00f9 aggravata dallo snaturamento del CSM: questo, in origine, avrebbe dovuto essere organo di natura amministrativa, non partecipe del potere giudiziario, avente soltanto le cinque funzioni elencate dall\u2019articolo 105 della Costituzione (\u201cSpettano al Consiglio superiore della magistratura \u2026 le assunzioni, le assegnazioni e i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati\u201d). Quando, allora, il CSM si riunisce per discutere mozioni ed esprimere pareri, esso si pone al di fuori della previsione dell\u2019articolo 105 e gi\u00e0 Palmiro Togliatti, in Assemblea costituente, temeva che il CSM potesse diventare corpo politico.L\u2019autonomia del CSM va garantita, ma solo in quanto sottrazione all\u2019esecutivo; nessun potere politico dovrebbe, al contrario, essergli attribuito. La Costituzione non riconosce alcun monopolio del \u201cgiudice funzionario\u201d, come risulta, tra le altre, dalle previsioni della partecipazione dei cittadini alla giustizia e dei giudici onorari. Ci\u00f2 che, al giorno d\u2019oggi, rimpiangiamo non \u00e8 il sistema liberale mutuato dal sistema napoleonico, ma la concezione della giustizia che vedeva nei giudici un \u201cpotere neutrale\u201d che doveva limitarsi ad applicare le leggi.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Lezione della Scuola di Liberalismo di Roma – 22 marzo 2002 In un mio volume sulla cultura delle istituzioni nella storia del Mezzogiorno, nel capitolo dedicato all\u2019amministrazione nello Stato liberale, citavo come esempio Benedetto Croce: \u201cDi rado un popolo ebbe a capo della cosa pubblica un\u2019eletta di uomini come quelli della vecchia Destra italiana, da<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":3840,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[131],"tags":[],"class_list":{"0":"post-3839","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-lezioni"},"amp_enabled":true,"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3839"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3839"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3839\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":3841,"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3839\/revisions\/3841"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/media\/3840"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3839"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3839"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.scuoladiliberalismo.it\/homepage\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3839"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}